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浅谈建设工程施工过程中的表见代理

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浅谈建设工程施工过程中的表见代理

发布日期:2019-02-15 作者:江苏建总控股集团有限公司 点击:

江苏建设工程浅谈建设工程施工过程中的表见代理


在建设工程施工过程中存在大量的项目经理或实际施工人以承包人的名义对外签订合同的情况,那么项目经理和实际施工人对外实施的行为是否都有效呢?如果在建设工程施工合同中明确约定了项目经理的具体权限并在施工现场的公示牌予以了公示,而第三人与项目经理签订的合同恰恰超出了承包方的授权,这种情况下第三人能否要求承包方来承担合同责任呢?如果项目经理的权限未公示,施工合同中也未明确授权,在第三人与项目经理签订的合同发生纠纷时,责任由谁承担呢?这就涉及到表见代理能否成立的问题,而我国目前的法律对表见代理制度的规定又很原则性,且在具体案件的处理上需要平衡多方利益,所以往往争议很大。


表见代理的规定最初体现在《合同法》第49条,该法条规定的比较原则,在司法实践中产生了大量的争议,后来《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》出台,该司法解释(二)中的第13条明确了被代理人的救济途径,即被代理人承担责任后可以向无权代理人进行追偿。鉴于2017年10月1日开始实施的《中华人民共和国民法总则》中第172条仍延续了合同法第49条中关于表见代理的原则性规定,故《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发【2009】40号)(以下简称《最高院审理民商事案件指导意见》)仍是司法实务中认定表见代理的重要依据。


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根据《最高院审理民商事案件指导意见》第13条的规定,合同相对人不仅应当举证证明行为人存在有权代理的客观表象,如合同书、公章、印鉴等,还要证明其主观上善意且无过失的相信行为人具有代理权。下面我就结合建设工程施工领域项目经理经常实施的一些行为来谈谈表见代理能否成立。


(一)项目经理私刻承包方(被代理人)公章或项目部章与第三人签订合同


在发承包双方签订的施工合同上经常对项目经理的权限没有明确授权,而一般情况下项目经理又是承包方公司的员工,与承包方存在劳动关系,所以通常情况下具有代理权的表象;虽然公章在工商局有备案,但不能苛求相对人鉴别公章的真实性,故相对人在与项目经理签订合同时只要尽到谨慎注意义务即可,因而项目经理私刻公章与相对人签订的专业分包合同、买卖合同符合表见代理的法律规定,发生纠纷后被代理人即承包方应承担由此带来的法律后果。


由于建设施工领域存在诸多违法乱象,项目经理私刻项目部章对外签订合同就是其中一种,从法律的角度来说,对外签订合同应加盖公司的公章或合同专用章,而在实践中却出现了大量不规范的操作,即合同上加盖项目部章的情形,如前所述因其项目经理的身份具有代理权的表象,且项目部章本身还没有备案部门,相对人更无法鉴别项目部章的真假。所以即使项目经理为工程建设的推进而对外以承包人名义签订的合同上加盖的是私刻的项目部章,只要相对人在主观上是善意且无过失的,符合表见代理的规定,相对人要求承包人承担法律义务的,一般情况下应予支持,除非承包人有充分证据证实相对人明知或应知项目经理无相应权限,现各地法院对该观点的认定较为一致。


(二)建设工程技术专用章或资料专用章等的效力认定


在建设工程项目施工中存在着大量的项目经理或实际施工人以技术专用章或资料专用章签订合同的情况,就这些印章的效力问题,颇有争议。实务中有两种观点,第一种观点认为:一般情况下技术专用章等不具备对外缔约的法律效力,除非有被代理人授权或综合当事人的交易习惯、交易先例、交易历史等可以认定该印章具有订立合同的效力。第二种观点则认为;因实践中存在着大量的以技术专用章或资料专用章签订合同的情况,且无论是项目部公章或是技术专用章等,实际上基本都是由项目部或项目经理为日常经营管理之便利而自行刻制且未予备案,故亦应认定技术专用章的效力,这既符合实践需要,也对维护交易安全具有积极作用。


笔者赞同第一种观点。印章虽具有证明效力,但是技术专用章、资料专用章仅凭印章的名称就能够判断出其使用的范围,此时项目经理在与相对人缔结的合同上加盖技术专用章或资料专用章,是不能证明相对人已达到“合理信赖”的程度即善意无过失,所以不应构成表见代理。同理,如果印章上已明确注明“签订经济合同无效”“不得对外订立合同”等信息,也不能认定为表见代理。笔者通过对最高院发布的案例分析,最高院的观点与第一种观点一致,即:资料专用章应专用于与公司资料有关的活动,其不具备签订合同的效力。但如相对人可举证证明存在特别授权或根据双方交易习惯、经济往来或被代理人在其他经济活动中曾使用该等印章缔结、履行合同的情况等,达到相对人“有理由信赖行为人有代理权”的程度,亦可构成表见代理。


(三)项目经理对外收取工程款、借款、担保行为的效力认定


根据《建设工程项目管理规范》(GB/T 50326-2006)规定,项目经理系公司法定代表人在建设工程项目上的授权委托代理人。项目经理应由法定代表人任命,并根据法定代表人授权的范围、期限和内容,履行管理职责,并对项目实施全过程、全面管理。


但就项目经理以承包人名义对外收款(此处仅讨论项目经理指定将款项汇入其个人账户的行为)、借款或对外担保的行为,能否构成表见代理,在司法实务中有不同认定。项目经理在履行职务过程中的职权一般为:组织工程项目部,调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素,指挥工程项目建设的生产经营活动,参与工程竣工验收,参与工程价款的结算等。由以上职权可以看出,在建设工程施工领域,项目经理对外收取工程款、借款或担保的行为已明显超出其职权范围,仅凭项目经理的身份尚不足以认定其具备权利表象。因为项目经理收取工程款是否符合交易习惯、是否具有公司授权这些事实需要证实。若既无授权也不符合交易习惯,为防止项目经理与发包方串通实施对承包方不利的行为,即使项目经理向发包方出具了收条,也是个人行为,不能作为发包方支付工程款的依据;同理,项目经理对外借款却未将借款用于工程建设的,也属个人行为,发生纠纷后不能要求承包方来承担还款义务;项目经理在无授权的情况下以项目部名义或用在建工程对外提供担保也是如此,违反了《担保法》的相关规定。相对人也很难举证证明其主观上是善意且无过失的,故项目经理在无明确授权的情况下而对外收取工程款、借款或担保不应认定为表见代理。 


以上是项目经理在实践中经常实施的一些行为能否构成表见代理的情形,在此特别提醒承包方:在施工过程中一定要防范项目经理的越权行为带来的法律风险,及时采取防范和限制措施。绿色建筑工程对项目经理的权限尽可能在施工合同中明确授权,并在施工现场做公示牌予以公示,将公示牌设置在明显的位置,如施工现场大门口和施工现场办公室门口,尽量减少由此带来的损失。


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